[D66] Het coronapaspoort: 'Grondrechten zijn niet absoluut' (Wuhan Coronavirus 2019-nCoV #763)

[Dr. Marc-Alexander Fluks]

Bron:   De Groene Amsterdammer, #38
Datum:  22 september 2021
Auteur: Margreet Fogteloo
URL:    https://www.groene.nl/artikel/grondrechten-zijn-niet-absoluut


Het coronapaspoort: 'Grondrechten zijn niet absoluut'
-----------------------------------------------------

Is het coronapaspoort dwang, drang of publiek belang? Bij de afweging 
tussen veiligheid en vrijheid komen hoe dan ook grondrechten in het 
gedrang. Dat mag, vinden rechtsgeleerden, mits een maatregel 
noodzakelijk en proportioneel is.

Opgelucht kondigde de Britse minister van Gezondheid Sajid Javid zijn 
besluit aan: het vaccinatietoegangsbewijs was voorlopig van de baan. 'Ik 
heb het nooit een goed idee gevonden, maar het was toch het overwegen 
waard', zei hij. Nog een week daarvoor wilde de regering dit ticket tot 
het uitgaansleven eind september invoeren. Het plan stuitte op 
weerstand, in de politiek, onder wetenschappers en vooral bij 
antivaxxers, die zich in Engeland meer dan waar ook ter wereld hebben 
georganiseerd en die tijdens de coronacrisis nog fanatieker opereren. In 
augustus bestormden ze bijvoorbeeld het BBC-hoofdgebouw, hoewel ze 
slecht geinformeerd waren want deze vijand zetelt al lang elders.

Principiele bezwaren uit de samenleving en gunstige prognoses op 'het 
dashboard' deden Javid alsnog zwichten. Ruim tachtig procent van de 
Britten boven de zestien jaar is gevaccineerd en de cijfers van het 
aantal gemelde besmettingen en van de ic-bezetting door covid-patienten 
zijn al wekenlang stabiel. Hetzelfde beeld zie je in andere 
Noord-Europese landen. Maar waar het ene land ervoor kiest om zonder 
drempels de samenleving open te gooien, zoals Denemarken en Belgie doen, 
eist Nederland de QR-code van de CoronaCheck-app, het bewijs van een 
dubbele vaccinatie, een herstelbewijs na het doormaken van de ziekte of 
een negatieve coronatest, voor de horeca en het uitgaansleven. En de 
boel gaat na 00.00 uur weer op slot, want als er te veel drank in het 
spel komt, zijn jongeren kennelijk niet meer te houden.

Zo'n belangenafweging tussen vrijheid en veiligheid is niet eenvoudig; 
elk land worstelt al ruim anderhalf jaar met een grote hoeveel data. Tot 
de komst van het verlossende vaccin draaide die puzzel om het monitoren 
van de R, het reproductiegetal, met op en neer vrijheidsbeperkende 
maatregelen voor iedereen. Nu is de sluisdeur de V, de vaccinatiegraad: 
hoe hoger, hoe meer vrijheid. In Amerika ligt het vaccinatiepercentage 
na een vlotte start bijvoorbeeld zo laag dat president Biden geen spatje 
geduld meer heeft met de tachtig miljoen Amerikanen die niet zijn 
gevaccineerd. 'Hun weigering maakt mensen ziek en doet mensen sterven', 
zei hij als motivatie voor het instellen van een vaccinatieplicht voor 
rijksambtenaren en voor bedrijven met honderd werknemers of meer. Dat 
dit tegen het recht op lichamelijke integriteit indruist, neemt hij voor 
lief. In Frankrijk, waar de vaccinatiebereidheid ook laag is, is de 
coronapas al eerder ingevoerd.

Want ongevaccineerden blijven die R opstuwen: ze besmetten anderen 
sneller dan mensen met twee prikken in hun bovenarm. Voor de bezetting 
van de ic-bedden ligt dat verschil scherper: in Nederland is zo'n 
negentig procent van de covid-patienten op de ic's ongevaccineerd. Dat 
strookt (vooralsnog) niet met het beeld van data uit Israel waar 
ongeveer de helft van de opgenomen patienten gevaccineerd is, omdat de 
bescherming van de vaccins door oprukkende nieuwe varianten lijkt af te 
nemen. Vaccinatieweigeraars halen die tanende immuniteit graag aan: zie 
je wel, die prikken werken niet, straks komt er een derde prik, of moet 
iedereen jaarlijks opdraven voor nieuwe mutanten waar Big Pharma 
bovendien lekker aan verdient.

Niemand kan dit scenario voorspellen, maar er wordt wel rekening mee 
gehouden. Nu worden in elk geval in Nederland mensen met twee prikken 
niet of nauwelijks ziek en blijven de ic-bedden extra belast ten koste 
van andere acute patienten door ongevaccineerde covid-patienten. En daar 
is onze minister van Gezondheidszorg helemaal klaar mee, hoewel de 
cijfers net als in Engeland relatief laag en al wekenlang stabiel zijn 
en 85 procent van de mensen boven de zestien jaar is gevaccineerd. 
Geirriteerd haalde Hugo de Jonge vorige week uit naar mensen die zich 
niet laten inenten. Dankzij deze groep, zei hij, is de druk op de zorg 
nog zo groot dat er nog altijd beperkende maatregelen moeten gelden. 
'Dat kan niet, de rek in de zorg is er al heel lang uit.' Dit probleem 
lost hij niet zomaar op en dus voert hij het paspoort in onder het motto 
'Ieder voor zich is geen samenleving. Keuzes hebben consequenties, 
vrijheid is nooit onbegrensd', waarbij hij hoopt dat het mensen ertoe 
zal verleiden zich alsnog te laten vaccineren.

'Discriminatie!' twitteren woedende tegenstanders van het paspoort naar 
elkaar, met als strekking dat hiermee hun privacy en hun 
grondrechtelijke vrijheden worden gesloopt. Sommigen halen, niet 
gehinderd door enig historisch besef, de jodenvervolging van stal om aan 
te geven dat zij slachtoffers zijn van de fascistische terreur, zoals 
ook enkele deelnemers zich tijdens de demonstratie tegen de 
coronamaatregelen op 5 september in Amsterdam manifesteerden met een 
jodenster op hun kleding. De weerstand onder ongevaccineerden - bij 
elkaar zo'n twee miljoen mensen, inclusief jongeren en kinderen - is 
volgens peilingen bijna unaniem, slechts drie procent kan zich er 
schoorvoetend in vinden. Voor gevaccineerden ligt dat anders: ruim 
driekwart is voorstander. Een kwart is tegen, deels om praktische 
redenen, zoals van ondernemers die de ondankbare taak van controle aan 
de poort op zich moeten nemen. En deels zijn hun argumenten van 
principiele aard: ze refereren aan de grondrechten.

Hoe zit het nu met onze grondrechten? 'In het publieke debat wordt het 
gepresenteerd als een botsing van grondrechten: het recht van de een om 
een vaccinatie te weigeren gaat ten koste van de bewegingsvrijheid van 
anderen', zegt Willemijn Ruberg, universitair hoofddocent 
cultuurgeschiedenis aan de Universiteit Utrecht. 'Maar ook binnen het 
recht op lichamelijke identiteit kun je een tegenstelling vinden tussen 
het recht op autonome beschikking over het lichaam en de plicht van de 
overheid om voor lichamelijke integriteit te zorgen.'

Het recht op lichamelijke integriteit, in Nederland in 1983 vastgelegd 
in de grondwet als 'het recht op de onaantastbaarheid van het lichaam', 
is volgens haar niet eenduidig. Demonstranten die roepen 'My body, my 
right' gaan volgens haar uit van een eenzijdige definitie, terwijl het 
idee van lichamelijke integriteit twee kanten heeft: enerzijds het recht 
op zelfbeschikking en anderzijds het recht om het lichaam te vrijwaren 
van ongewilde invloeden van buitenaf, waarbij de overheid soms ook een 
beschermende rol kan hebben. Beide zijn gelegen in de 
ontstaansgeschiedenis van dit recht.

In grote lijnen schetst ze die ontwikkeling. De filosofen John Locke en 
John Stuart Mill formuleerden het als deel van het sociaal contract 
tussen de staat en burgers: legitiem gezag komt tot stand doordat 
burgers erin toestemmen om door de staat te worden geregeerd in ruil 
voor de bescherming van hun eigendom, waaronder ook de zeggenschap over 
het eigen lichaam valt. Het individu heeft de autonome beschikking over 
zijn lichaam, maar heeft de staat nodig om lijfsbehoud te garanderen.

Een tweede oorsprong van het recht op lichamelijke integriteit ligt in 
de verlichtingsidealen over gelijkheid en mensenrechten. Vanuit dit idee 
werden in de achttiende en negentiende eeuw lijfstraffen, mishandeling 
en uitbuiting van tot slaaf gemaakten afgeschaft en kwam er een einde 
aan martelen om bekentenissen af te dwingen. In de vorige eeuw volgde 
een derde stap, toen in reactie op medische experimenten door de nazi's 
het recht op lichamelijke integriteit in verschillende 
mensenrechtenverdragen werd vastgelegd, meestal in artikelen over 
vrijheid, veiligheid of privacy, zoals in de Universele Verklaring van 
de Rechten van de Mens (1948). In de Code van Neurenberg (1947) werd 
geeist dat mensen alleen mochten deelnemen aan geneeskundige proeven als 
zij daar geinformeerde toestemming voor gaven.

'Deze nadruk op medische ethiek zien we tevens in het streven in de 
jaren zeventig om patienten meer autonomie te geven, waar bijvoorbeeld 
patientenorganisaties uit zijn voortgekomen. Ook de tweede feministische 
golf, met haar strijd tegen seksueel geweld en voor het recht op abortus 
- zie de leus 'baas in eigen buik' - gaf een impuls aan het principe van 
zeggenschap over het lichaam', aldus Ruberg.

Het begrip werd vervolgens door landen op verschillende manieren 
ingevuld. Frankrijk legde bijvoorbeeld de nadruk op menselijke 
waardigheid. Ruberg wijst op een beroemde casus waarin de lokale 
overheid dwerggooien op de kermis verbood. 'De 'dwerg' vond dat hij zelf 
kon bepalen wat er met zijn lichaam gebeurde, maar de overheid kreeg van 
de Conseil d'Etat, de Raad van State, gelijk: het was tegen de 
waardigheid van het lichaam. Ook wel: tegen de instrumentalisering en 
objectivering van het lichaam. Het arrest in 1995 werd later bevestigd 
door de Mensenrechtencommissie van de VN. Het idee erachter: de overheid 
moet bevorderen tot lichamelijke integriteit. In het geval van het 
invoeren van het coronapaspoort kun je dat zo opvatten.'

Rechtsgeleerden kijken eveneens zonder emotie naar de kwestie van de 
grondrechten. Natuurlijk geven zij er verschillende interpretaties aan, 
maar ze zijn het er met elkaar over eens dat grondrechten niet absoluut 
zijn. 'Het ligt genuanceerder', zegt Ingrid Leijten, universitair 
hoofddocent staats- en bestuursrecht aan de Universiteit Leiden. 
'Foltering mag bijvoorbeeld nooit, ook niet in de strijd tegen 
terrorisme. Het beperken van bepaalde vrijheden ligt anders. Dat kan in 
bijzondere omstandigheden, zoals in deze coronacrisis. Dan is het 
mogelijk dat je voor een groep een drempel opwerpt voor de toegang tot 
openbare plekken waar veel mensen bij elkaar komen.'

Zonder meer is het een zwaarwegend besluit. Het recht op gelijke 
behandeling en verschillende fundamentele vrijheden zijn niet voor niets 
in de grondwet vastgelegd en uitgewerkt. Onderscheid op grond van 
levensovertuiging of intrinsieke persoonskenmerken, zoals huidskleur, is 
in beginsel verboden. Direct onderscheid maken mag ter bescherming van 
gezondheid, zoals een wettelijk verbod op alcohol onder de zestien jaar. 
Indirect onderscheid maken is niet verboden als dit objectief wordt 
gerechtvaardigd door een legitiem doel en de middelen tot het bereiken 
van dat doel voldoen aan de eisen van 'noodzakelijkheid en 
proportionaliteit'. 'Die eisen gelden ook voor het beperken van onze 
vrijheidsrechten. Maar omdat het heel lastig is om in een crisis als 
deze vast te stellen wat precies noodzakelijk is, zal de rechter 
terughoudend toetsen en vooral kijken of er geprobeerd is grondrechten 
zo veel mogelijk te beschermen', zegt Leijten.

De besluitvoering moet bovendien verlopen via de koninklijke weg: met 
een goede afweging en met ruimte voor het parlement. Dat lijkt het 
geval, vindt ze: het besluit is op basis van een risicoanalyse 
zorgvuldig genomen. 'Het vaccinatiepaspoort leidt tot ongelijke 
behandeling maar dient een legitiem doel: het voorkomen van 
Covid-19-besmettingen in de samenleving en het voorkomen van 
overbelasting van ziekenhuizen waarmee de zorg voor andere groepen 
patienten onder druk staat.'

Leijten vindt het beladen woord discriminatie dan ook niet van 
toepassing: 'Een overheid maakt onderscheid en beperkt vrijheden, dat 
doet ze continu. Zeker, het paspoort raakt direct de persoonlijke 
levenssfeer, maar iedereen blijft vrij om het vaccin te weigeren - al 
heeft die keuze wel consequenties. Er is dus geen sprake van dwang, wel 
van drang, waarbij het aanwezig zijn van (gratis) alternatieven en 
uitzonderingen voor bijvoorbeeld terrassen de gekozen maatregelen eerder 
gerechtvaardigd maakt.'

Haar collega Barbara Oomen, hoogleraar mensenrechten aan University 
College Roosevelt, komt ongeveer op hetzelfde oordeel uit: om Covid-19 
in te dammen mag de overheid in specifieke gevallen ongevaccineerde 
mensen weigeren, op plaatsen waar het virus zich snel in een grotere 
groep zou kunnen verspreiden. Dat is een opsteker voor Hugo de Jonge, 
want in een interview met De Groene Amsterdammer vlak voor de zomer, 
toen de maatregelen net losgelaten waren en vervolgens de 
besmettingscijfers alarmerend stegen, gaf Oomen aan dat het haar had 
verbaasd hoe het kabinet in de bestrijding van de epidemie omsprong met 
de grondrechten. Die waren niet goed tegen elkaar afgewogen en het 
inperken van vrijheden ging onevenredig ten koste van bepaalde groepen, 
zoals kwetsbare ouderen en kinderen en studenten die de toegang tot het 
onderwijs voor een lange periode werd ontzegd. 'Nu is dat beter 
beargumenteerd, en er blijft keuzevrijheid.'

Dan volgt er toch een kanttekening bij de subsidiariteit, het minst 
ingrijpende middel om een bepaald doel te bereiken. 'Deze maatregel 
vraagt veel van ondernemers in de horeca, in de evenementenbranche en 
cultuursector', zegt Oomen. 'De last wordt op hen afgeschoven, zij 
moeten handhaven, dat past niet bij hun rol en het kost ze veel tijd en 
raakt ze in de portemonnee.' Die weging ziet ze niet genoeg terug. Ook 
vindt ze: ongevaccineerden zijn niet een willekeurige groep: 'Het zijn 
veelal gelovigen en etnische minderheden die extra worden getroffen. Je 
kunt je afvagen of de overheid niet nog meer kan inzetten op een beleid 
van informeren en overtuigen - dat werkt psychologisch beter.'

Uit een recent onderzoek van het LUMC, de Erasmus Universiteit en de 
Haagse Hogeschool onder vaccinatieweigeraars blijkt bijvoorbeeld dat de 
Nederlandse overheid hier kansen heeft laten liggen. De conclusie is: ze 
is te laat begonnen met het bereiken en overtuigen van potentiele 
vaccinatietwijfelaars en -weigeraars. Omdat niet direct geprobeerd is om 
kwetsbare groepen te bereiken hebben spookverhalen en complottheorieen 
zich dieper genesteld. Paradoxaal genoeg zijn die groepen degenen 
waardoor de overheid zich gedwongen voelt het paspoort in te voeren mede 
ter aanmoediging om zich alsnog te laten inenten.

Een oplossing die niet nodig is, vindt Thomas Bollen, die op 5 september 
deelnam aan de demonstratie in Amsterdam tegen de coronamaatregelen. 
Daar heeft hij als onderzoeksjournalist, die eerder de onderbouwing van 
de avondklok en Testen voor Toegang tegen het licht hield, goede 
argumenten voor. Bij deze nieuwe maatregelen zet hij vraagtekens bij de 
noodzakelijkheid, subsidiariteit en proportionaliteit. 'Een legitiem 
doel, waarvoor eventueel andere grondrechten moeten wijken, is het 
bevorderen van de volksgezondheid. Maar dat is niet gelijk aan de 
doelstelling de vaccinatiegraad omhoog te brengen', stelt hij. Volgens 
hem geeft 'de laatste stand van de wetenschap' aan dat natuurlijke 
immuniteit beter werkt dan vaccinaties. 'Toch vervalt de QR-code bij 
aangetoonde infectie na een half jaar. Het kabinet verantwoordt dat 
onderscheid niet in zijn onderbouwing.'

Over de mentale en sociale gezondheidseffecten van een coronapas op de 
groep die wordt uitgesloten ziet Bollen helemaal niets terugkomen in de 
afwegingen, terwijl die ook meegewogen dienen te worden in de 
proportionaliteitstoets. 'Net als bij de invoering van de avondklok 
stelt het kabinet dat deze maatregel noodzakelijk en proportioneel is om 
besmettingen tegen te gaan. Maar die doelstelling wordt niet 
gekwantificeerd of doorvertaald naar de uiteindelijke gezondheidswinst 
die het moet opleveren: het voorkomen van ernstige ziektebeelden, 
ic-opnames en sterfgevallen. Op die manier blijft het, ook in de 
evaluatie achteraf, bijna onmogelijk om vast te stellen hoeveel 
gezondheidswinst een maatregel heeft opgeleverd.'

Bollen vreest dat de coronapas een basis van onderscheid introduceert: 
'Nu geldt de pas nog alleen voor de horeca, theaters en bioscopen, maar 
die grens kan verschuiven. In andere landen zie je al dat ook in 
werksituaties onderscheid wordt gemaakt tussen gevaccineerd of 
niet-gevaccineerd. Waar de rijksoverheid tot vorige week op haar website 
schreef: 'U mag niet aan uw werknemers vragen of ze zijn gevaccineerd. 
Vaccinatie is vrijwillig', met een verwijzing naar de grondwet en het 
EVRM, werd die tekst vorige week aangepast naar: 'De werkgever mag zijn 
werknemers vragen of ze gevaccineerd zijn. Daar moet dan wel een goede 
reden voor zijn.''

Er is nog ruimte in de zorgplicht van de overheid, vindt ook Stan 
Baggen, advocaat in Amsterdam, en hij heeft een andere oplossing dan het 
maken van onderscheid: 'Je zult moeten kiezen: iedereen testen of 
niemand. Onderscheid maken heeft een enorme impact.' Hij beroept zich 
daarbij op een bepaling in de Wet publieke gezondheid die op 1 juni in 
werking trad: als de kans op verspreiding door een gevaccineerde groter 
is dan de kans op verspreiding door een negatief geteste persoon mag een 
vaccinatiebewijs niet als toegangsbewijs gebruikt worden. Hij geeft toe, 
het is omslachtig geformuleerd. 'Het komt er op neer dat een 
gevaccineerde persoon net zo veilig moet zijn als een ongevaccineerde 
met een negatieve test. Als dat niet zo is, vervalt de grondslag en mag 
je dus voor het tegengaan van de verspreiding geen onderscheid 
invoeren.'

Nu is het moment om juist de teugels te laten vieren, meent Baggen: 'We 
kunnen niet eindeloos toegangsbeperkingen stellen of de voorwaarden 
blijven oprekken met steeds nieuwe maatregelen. Kijk maar naar Engeland 
en Denemarken, zij durven het ook aan.' Daar hebben Oomen en Leijten 
geen oordeel over - dat is ook niet aan hen, vinden zij. Maar wel: alert 
blijven, er moet toetsing zijn. En een vooruitzicht wanneer het weer 
opgeheven kan worden.

--------
(c) 2021 De Groene Amsterdammer